2006年4月21日晚10时，在广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款的许霆发现了一个秘密，在他取出1000元后，银行卡账户里却只被扣了1元。许霆心头一阵狂喜，先后以同样手法在这台ATM上取款171笔，合计17.5万元。一年后，许霆被抓获归案，并于去年年底被法院以盗窃罪判处无期徒刑。

根据刑法第264条规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；许霆被判无期的法律依据在于，其一，法院认定许霆盗窃数额特别巨大。 根据最高法院解释，个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。其二，法院认定许霆盗窃金融机构（法院认定ATM机为金融机构），而盗窃金融机构，数额特别巨大的，仅有两档刑期，无期或死刑。

而九成网民的反对意见形成了一边倒态势：法院判罚过重。其中多数认为，此案是银行系统出错在先，属于“诱导性犯罪”，不能算偷窃，许霆的这种行为最多只能算不当得利，是道德范畴上的错误，根本不用负刑事责任。又或者，许霆即使有罪，法院在量刑之时，撇开银行的过失，单单追究他个人的责任，判其无期徒刑，并没收个人全部财产，也不符合罪刑相等原则。如此严苛的判决似乎意在表明，任何人都不能在银行的漏洞面前心存非分之想，而对银行的警示作用几乎微乎其微。

有媒体在报道此案时还以“挪用公款罪”的获刑情况作了比较：贪污、挪用公款几百上千万元者，往往都只被判处若干年有期徒刑。许霆案使人们意外地发现，那些银行内部挪用公款者的罪责往往比许霆大得多，但法律的惩罚却幷没有体现这一点。

于法有据

王志祥（和讯网）：最高人民法院在1997年11月的司法解释中明确的规定：“盗窃金融机构罪”就是盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，“经营资金”就包括储户的存款、债券、其他款物、银行的结算资金、股票。

实际上，通过ATM机操作取款和通过银行操作取款是一样的，它是金融机构的一个代表。现在我们的银行有好多形式，ATM机、网上银行等，都可以视为金融机构特殊的载体。

老百姓对金融机构的信任主要在于金融机构要保证资金的安全。所以《新刑法》在1997年修订的时候，考虑到这一点，“盗窃罪死刑罪”的适用只是规定了两种情况：盗窃金融机构数额特别巨大，另外盗窃情节特别严重的。这个死刑的判决主要就是考虑到为了保障金融机构资金的安全，因为它涉及到老百姓对金融机构信任的问题。

1998年3月，最高人民法院“关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释”中有一个关于数额的规定：“盗窃金融机构数额特别巨大”，其标准就是个人盗窃公司财务三万元到十万元以上（经济发达的地方）。那么这个案子发生在广东，被告最终盗窃了17.5万，已经超过了“数额特别巨大”的最高限度。“数额特别巨大”的最低线，在有些经济贫困的地区三万元就到了。而且刑法第264条特别规定：有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并没收财产，其中之一就是“盗窃金融机构数额特别巨大的”。

李克杰（检察日报）：其实，对于许霆ATM机故障后的全部取款行为应分为两类，具有完全不同的法律性质，也将产生完全不同的法律后果。第一次取款的“多吐少扣”，对于许霆来说是一种不当得利，完全属于民事领域的行为。因为许霆并没有任何不良意图，其行为是合理合法的，但许霆应当返还不当得利。

而当许霆得知ATM机故障，便利用机器故障非法占有银行财产，全部取款行为都完全改变了性质，成为以非法占有银行财物为目的的秘密窃取行为，而这种行为在达到刑法规定的数额时理当构成犯罪，应当追究刑事责任。固然，对ＡＴＭ机故障银行方面是有过错的，但这种过错却不能改变客户恶意取款，非法占有行为的性质。

有人认为，许霆的行为构成侵占罪而不是盗窃罪。理由是许霆用合法证件，通过合法渠道，从取款机上取钱，是合法持有，而故障ＡＴＭ机里的现金则被认定为银行的遗忘物。侵占罪与盗窃罪确有许多相似之处，但最主要的区别在于，侵占罪的对象是行为人非法将他人交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法据为己有。把存放在有故障的ＡＴＭ机里的现金视作银行遗忘物，似有不妥。因为主观上银行认为钱财仍在自己的牢牢控制之中。

高一飞（新京报）：有评论认为，许霆恶意取款的行为并不构成盗窃罪，因为他的行为有银行记录和监控录像，对银行不是秘密，不符合盗窃的行为要件。

实际上，盗窃的本质是秘密窃取他人财物。有记录和监控录像也不能改变许霆行为“秘密窃取”的本质，因为盗窃罪中的秘密窃取，是指取得财物的当时，财物的占有人不知道，银行记录和监控录像只是事后让财物占有者知道情况的证据。

量刑过重

王清（红网）：许霆用自己的银行卡在ATM上取款，众所周知，银行方面掌握持卡人的全部资料；况且，ATM机上都有监控设施，许霆并没有在监控设施上采取任何的掩盖或者隐藏性的手段。没有秘密窃取，就不能认定为盗窃。况且，许霆只是用自己的银行卡根据提示进行合理操作，因此并无主动恶性。根据疑罪从无原则，法院不应追究其刑事责任，而建议银行自行追回损失。

犯罪量刑缘于罪行社会危害的大小。许霆案件的社会危害仅局限在“不当得利”层面，除了给银行带来经济损失，并没有给社会带来什么负面影响和恶劣后果。而这种“不当得利”，只是偶然行为和特殊事件，还与银行方面的过失有关。也就是说，没有ATM机的故障，就不可能导致所谓“犯罪”的发生。客户持卡在ATM机上提款属于一种民事合同，而不应作为追究刑事法律责任的依据。

唐光诚（新京报）：银行柜员机其实就如同银行的营业员，作为银行与客户之间现金支付的媒介，银行柜员机出错也就像营业员把银行的现金多支付给了客户。但是，客户将出错的ATM机取出现金占为己有，尽管有主观上的故意，但是由于没有采用非法手段，如伪造银行卡、破坏柜员机等，也就缺少法律规定的一个犯罪所必须具有的犯罪手段的条件。

从法律上来说，银行柜员机故障，就客观上导致了银行失去对其现金所有权的控制，其现金就如公共场所的遗忘物，只要有银行卡的客户都可能取走。按照我国刑法规定，将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照侵占罪处罚。

需要注意的是，我国刑法为侵占遗忘物的认定规定了“拒不交出的”的程序，也就是说，只有当行为人侵占他人财物后，经权利人向其要求交出或退还而拒绝交出或退还他人财物时才能构成侵占罪。在许霆案中，当事人曾主动表示归还占有的现金，只是由于有关部门依然要以盗窃罪定罪而导致许霆逃逸。

廖德凯（荆楚网）：侵占罪与盗窃罪，在财物的占有上有一个区别：侵占罪是合法持有，而盗窃罪是非法持有。这里的合法与非法，指的是一种法律形式，而不是行为人的心理。从行为来看，许霆用合法证件，通过合法渠道，用合法的手段在取款机上取钱，无论动机如何，其行为形式本身都是不为法律所禁止的。一句话：许霆对该财产是一种合法持有。

当然，徐霆的恶意取款和逃逸毫无疑问构成了犯罪-侵占罪。如果他没有这种恶意，他的行为甚至仅仅是不当得利。

杨涛（中国江西网）：按照刑法规定，盗窃公私财物，数额特别巨大或情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，盗窃“金融机构，数额特别巨大的” 可以判处死刑。数额特别巨大的最低标准为7.5万元，此案涉案17.5万元确是“数额特别巨大”。但是，最高法院关于盗窃罪“数额特别巨大”标准的司法解释是1997年制定的，十年来，社会经济已经发生了巨大变化。

而且，现实中量刑标准可能并不统一。2004年，哈尔滨某高校4名大学生利用网上银行转账，盗取哈尔滨工商银行多个储蓄所53万余元巨款，主犯宋某一审被判处有期徒刑15年。

在民事侵权法中，因受害人本身存在过错，是可以减轻加害人的民事责任，在刑事案件中，同样如此。法院在此案量刑中理应考虑因为银行的过错减轻许霆的刑事责任。